Arbeitsverhältnisse

Werkvertrag: Was ist das und worauf gilt es zu achten?

Wer sich als selbstständiger Ingenieur entscheidet, sein „Arbeitsverhältnis“ mit einem Auftraggeber zu regeln, der kann neben einem freien Dienstvertrag auch einen Werkvertrag abschließen. Was macht den Werkvertrag aus? Und wo ist der Unterschied zum Dienstvertrag?

Geschäftspartner schütteln sich die Hände beim Abschluss eines Werkvertrags

Foto: panthermedia.net/londondeposit

Inhalt des Artikels:

  1. Vergütung und Werkvertrag
  2. Merkmale eines Werkvertrags
  3. Werkvertrag vs Dienstvertrag
  4. Details im Werkvertrag
  5. Werkvertrag Vertragsgegenstände
  6. Kostenvoranschlag und Werkvertrag
  7. Abschlagszahlung im Werkvertrag

Bei einem Werkvertrag verpflichten Sie sich als Auftragnehmer (auch Werkunternehmer genannt), für den Auftraggeber (auch Besteller genannt) ein bestimmtes Werk zu erstellen. Wenn Sie hierfür vom Auftraggeber einen entsprechenden Werklohn bekommen, so handelt es sich um einen privatrechtlichen Werkvertrag nach Paragraph 631 ff des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB).

Werkvertrag definiert Werk und Vergütung

Im Werkvertrag sind die vertragstypischen Pflichten dokumentiert, wobei das bestellte Werk nicht neu hergestellt werden muss. Auch die Veränderung einer Sache kann Gegenstand von Werkverträgen sein. Das bedeutet, dass Sie mit Ihrem Arbeitgeber sowohl einen Werkvertrag schließen können, wenn Sie eine Produktionsanlage reparieren, als auch wenn Sie eine Software neu entwickeln. Der Grundzug des Werkvertrags ist in Paragraph 631 BGB geregelt. Hier heißt es: „Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.“

Werkvertrag: Vergütung nur nach Werkerstellung

Wenn Sie als Werkunternehmer einen Werkvertrag unterzeichnen, so verpflichten Sie sich zum Herbeiführen eines bestimmten Erfolges. Hierfür bekommen Sie vom Auftraggeber im Gegenzug die vertraglich vereinbarte Vergütung, den Werklohn. Im Klartext: Sie bekommen die Vergütung nicht dafür, dass Sie Arbeitszeit investieren und sich bemühen. Sie erhalten Ihren Werklohn nur dann, wenn Sie das vereinbarte Werk auch pflichtgemäß erstellen. Nach den Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs handelt es sich bei den folgenden Vertragsarten um typische Werkverträge:

  1. Herstellung unbeweglicher Sachen
  2. Produktion nichtkörperlicher Werke (zum Beispiel Gutachten, Software etc.)
  3. Reparatur- und Instandsetzungsverträge

Die Höhe der Vergütung können Auftragnehmer und Auftraggeber grundsätzlich frei vereinbaren. Wenn die Vertragsparteien keine Vergütung vereinbart haben, orientiert sie sich an branchenspezifisch festgelegten Preisen, wie der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI). Gibt es keine festgelegten Preise, so wird branchenüblich vergütet. In der Regel ist die vereinbarte Vergütung eine Geldleistung. Das muss aber nicht so sein.

Wenn Sie als Auftragnehmer im Rahmen des Werkvertrags mit dem Auftraggeber eine Vergütung vereinbaren, so deckt dieser Betrag auch die Nebenkosten (beispielsweise Fahrtkosten) ab, die zur Werkerstellung anfallen. Es sei denn, im Vertrag ist etwas anderes vereinbart.

Merkmale eines Werkvertrags

Ein Werkvertrag zeichnet sich außerdem durch die folgenden Merkmale aus:

  1. Die Vertragspartner haben sich vorher zu Umfang und Zeitpunkt der Abnahme geeinigt.
  2. Der Auftraggeber ist verpflichtet, das Werk abzunehmen, sofern es keine wesentlichen Mängel aufweist.
  3. Das Risiko der Werkerstellung liegt bei Ihnen, also beim Werkhersteller. Im Falle einer Nichterfüllung des Werkvertrags haften Sie.
  4. Der Werklohn bemisst sich am hergestellten Werk, wobei hier Zeitaufwand, Pauschalpreise oder Einheitspreise vereinbart werden können.
  5. Die Leistung wird einmalig erbracht.

Darüber hinaus sind auch Frachtverträge, die den Transport von Sachen und Personen von A nach B regeln und bestimmte Verträge im Baugewerbe Werkverträge. Hier gelten jedoch Sonderregelungen, die teilweise die gesetzlichen Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs ergänzen.

Der Unterschied zwischen Werkvertrag und Dienstvertrag

Im Gegensatz zum Werkvertrag stellen Sie im Rahmen eines Dienstvertrags anstelle einer Werkerstellung Ihre Arbeitsleistung zur Verfügung. Dafür bekommen Sie vom Dienstberechtigten – in der Regel ist das der Arbeitgeber und Sie sind der Arbeitnehmer – eine Vergütung (das Gehalt). Die Höhe der Vergütung ist Teil der Vertragsverhandlungen und wird in der Regel nach erbrachter Arbeitsleistung bezahlt.

Für einen Dienstvertrag definiert auch hier das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) in verschiedenen Paragraphen die einzuhaltenden Mindeststandards, um beide Vertragsparteien zu schützen. Diese sind unter anderem:

§ 611 (BGB) Vertragstypische Pflichten des Dienstvertrags

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Quelle: Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz

§ 620 (BGB) Beendigung des Dienstverhältnisses

(1) Das Dienstverhältnis endigt mit dem Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist.

(2) Ist die Dauer des Dienstverhältnisses weder bestimmt noch aus der Beschaffenheit oder dem Zwecke der Dienste zu entnehmen, so kann jeder Teil das Dienstverhältnis nach Maßgabe der §§ 621 bis 623 kündigen.

(3) Für Arbeitsverträge, die auf bestimmte Zeit abgeschlossen werden, gilt das Teilzeit- und Befristungsgesetz.

Quelle: Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz

§ 621 (BGB) Kündigungsfristen bei Dienstverhältnissen
Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist, ist die Kündigung zulässig,

    1. wenn die Vergütung nach Tagen bemessen ist, an jedem Tag für den Ablauf des folgenden Tages;2. wenn die Vergütung nach Wochen bemessen ist, spätestens am ersten Werktag einer Woche für den Ablauf des folgenden Sonnabends;3. wenn die Vergütung nach Monaten bemessen ist, spätestens am 15. eines Monats für den Schluss des Kalendermonats;4. wenn die Vergütung nach Vierteljahren oder längeren Zeitabschnitten bemessen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Wochen für den Schluss eines Kalendervierteljahrs;5. wenn die Vergütung nicht nach Zeitabschnitten bemessen ist, jederzeit; bei einem die Erwerbstätigkeit des Verpflichteten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch nehmenden Dienstverhältnis ist jedoch eine Kündigungsfrist von zwei Wochen einzuhalten.

Quelle: Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz

§ 6133 (BGB) Rechte und Pflichten beim Betriebsübergang (Paragraph 613a).
(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.
(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.
(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.
(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.

(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1. den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
2. den Grund für den Übergang,
3. die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
4. die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.
(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.
Quelle: Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz
§ 617 (BGB) Pflicht zur Krankenfürsorge

(1) Ist bei einem dauernden Dienstverhältnis, welches die Erwerbstätigkeit des Verpflichteten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch nimmt, der Verpflichtete in die häusliche Gemeinschaft aufgenommen, so hat der Dienstberechtigte ihm im Falle der Erkrankung die erforderliche Verpflegung und ärztliche Behandlung bis zur Dauer von sechs Wochen, jedoch nicht über die Beendigung des Dienstverhältnisses hinaus, zu gewähren, sofern nicht die Erkrankung von dem Verpflichteten vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt worden ist. Die Verpflegung und ärztliche Behandlung kann durch Aufnahme des Verpflichteten in eine Krankenanstalt gewährt werden. Die Kosten können auf die für die Zeit der Erkrankung geschuldete Vergütung angerechnet werden. Wird das Dienstverhältnis wegen der Erkrankung von dem Dienstberechtigten nach § 626 gekündigt, so bleibt die dadurch herbeigeführte Beendigung des Dienstverhältnisses außer Betracht.
(2) Die Verpflichtung des Dienstberechtigten tritt nicht ein, wenn für die Verpflegung und ärztliche Behandlung durch eine Versicherung oder durch eine Einrichtung der öffentlichen Krankenpflege Vorsorge getroffen ist.

Quelle: Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz

§ 625 (BGB)Stillschweigende Verlängerung
Wird das Dienstverhältnis nach dem Ablauf der Dienstzeit von dem Verpflichteten mit Wissen des anderen Teiles fortgesetzt, so gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert, sofern nicht der andere Teil unverzüglich widerspricht.

Quelle: Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz

§ 630 (BGB) Pflicht zur Zeugniserteilung
Bei der Beendigung eines dauernden Dienstverhältnisses kann der Verpflichtete von dem anderen Teil ein schriftliches Zeugnis über das Dienstverhältnis und dessen Dauer fordern. Das Zeugnis ist auf Verlangen auf die Leistungen und die Führung im Dienst zu erstrecken. Die Erteilung des Zeugnisses in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Wenn der Verpflichtete ein Arbeitnehmer ist, findet § 109 der Gewerbeordnung Anwendung.

Quelle: Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz

Ein Dienstvertrag ist dann ein Arbeitsvertrag, wenn Sie als Arbeitnehmer nicht selbstständig tätig sind, also bei Ihrem Arbeitgeber angestellt sind. Sie befinden sich damit in einem Beschäftigungsverhältnis, sind weisungsgebunden und werden in die Organisation und die Struktur des Unternehmens integriert. Aber auch als selbstständiger Ingenieur oder Informatiker können Sie einen Dienstvertrag abschließen, indem Sie dem Auftraggeber zu definierten Konditionen Ihre Arbeitsleistung zusichern. Es handelt sich dann um einen freien Dienstvertrag mit Ihnen als Selbstständigem. Die folgenden Vertragsarten sind Dienstverträge:

  1. Arbeitsverträge (langfristiger Dienstvertrag)
  2. Unterrichtsverträge
  3. Arzt- und Behandlungsverträge
  4. Telekommunikationsverträge (zum Beispiel Handyvertrag)
  5. Rechtsanwaltliche Mandatsverträge

Zwischen einem Dienstvertrag und einem Arbeitsvertrag gibt es in der Regel kaum Unterschiede. Bei einem angestellten Arbeitnehmer sind sie identisch, wenn dieser nur für einen Arbeitgeber tätig und von ihm sozial abhängig ist, er dessen Weisungen folgen muss, zur Erfüllung der Arbeit die Arbeitsmittel nutzt, die ihm der Arbeitgeber zur Verfügung stellt und Arbeitszeit und -umfang vorgegeben sind. Darüber hinaus darf der Arbeitnehmer keine eigenen Angestellten beschäftigen, kein wirtschaftliches Risiko tragen und er muss in die Unternehmensstruktur des Arbeitgebers integriert sein.

Arbeitsvertrag und Dienstvertrag unterscheiden sich in diesem Zusammenhang nur dadurch, dass der Arbeitsvertrag einen größeren Umfang hat und Rechte sowie Pflichten detaillierter dokumentiert sind. Maßgeblich ist, dass Sie als Arbeitnehmer dem Arbeitgeber gegenüber weisungsgebunden sind.

Details zum Werkvertrag – Vergütung, Nachbesserung, Schadenersatz

Wie bereits beschrieben, unterscheidet das Element der Werkherstellung den Werkvertrag vom Dienstvertrag. Denn durch einen Dienstvertrag wird nur die Arbeitsleistung und nicht ein bestimmter Erfolg (die Werkerstellung) vereinbart. Darüber hinaus gibt es beim Werkvertrag weitere wichtige Aspekte und Besonderheiten: Wenn Sie als Auftragnehmer mit dem Auftraggeber keine Absprachen zur Vergütung getroffen haben, so können Sie nach Abnahme des Werks durch den Auftraggeber nicht einfach berechnen, was Sie wollen. Der Auftraggeber schuldet Ihnen in diesem Fall nur die in der Branche übliche Vergütung.

Und die Vergütung wird nur dann fällig, wenn der Werkvertrag erfolgreich erfüllt wurde. Ein Beispiel: Ein Handwerker nimmt ein defektes Gerät zur Reparatur an, kann es aber doch nicht reparieren, weil es technisch nicht machbar ist oder die Reparatur unverhältnismäßig teuer würde. Dann kann er nur dann eine Vergütung für seine (erfolglosen) Mühen verlangen, wenn das im Werkvertrag explizit vereinbart ist.

Ist die Leistung des Auftragnehmers, also die Werkerstellung mangelhaft und liegt die Verantwortung dafür bei ihm, so muss ihm der Auftraggeber die Gelegenheit zur Nachbesserung (oder Neuanfertigung) geben. Im Normalfall wird der Auftraggeber den Auftragnehmer zur Nachbesserung auffordern und eine Frist setzen. Ist der Mangel am erstellten Werk dann immer noch nicht beseitigt, haftet der Auftragnehmer. Weder die erfolglose noch die erfolgreiche Nachbesserung ist für den Auftraggeber mit Zusatzkosten verbunden.

Der Auftraggeber kann die Mängel auch selbst beseitigen und die Kosten hierfür dem Auftragnehmer in Rechnung stellen. Das gilt aber erst, wenn er dem Auftragnehmer vorher eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat und diese erfolglos verstrichen ist. Er kann dann auch einen Vorschuss auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten verlangen. Außerdem kann er vom Vertrag zurücktreten oder die Vergütung mindern. Hat der Auftragnehmer eine sogenannte „schuldhafte Pflichtverletzung“ begangen, so kann der Auftraggeber sogar Schadenersatz fordern.

Werkvertrag: Mögliche Vertragsgegenstände

Ein möglicher Gegenstand eines Werkvertrags kann neben der Herstellung oder Veränderung einer Sache auch ein geistiges Werk sein, beispielsweise die Erstellung eines Statik-Gutachtens zu einer Brücke. Typische Beispiele für Werkverträge sind der:

  1. Bauvertrag: Er orientiert sich inhaltlich oft an der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB). Allerdings gelten die VOB nur dann, wenn sie explizit vereinbart wurden.
  2. der Architektenvertrag
  3. der Vertrag über elektronische Datenverarbeitung
  4. der Statikervertrag
  5. der Wartungsvertrag
  6. der Personenbeförderungsvertrag

Gegenstand typischer Werkverträge sind Bauarbeiten, Reparaturarbeiten, handwerkliche Tätigkeiten wie Möbelanfertigung, Installation, Tapezieren, Anfertigen eines Maßanzuges. Hier zählen auch Transportleistungen wie zum Beispiel Taxifahrten oder die Herstellung von künstlerischen Werken wie zum Beispiel Bilder oder Skulpturen und die Erstellung von Gutachten sowie Plänen.

Als Auftragnehmer sind Sie verpflichtet, das Werk gemäß der im Werkvertrag vereinbarten Soll-Beschaffenheit zu erstellen. Das Werk sollte genau die Gebrauchseignung haben, die vertraglich definiert ist. Der Auftraggeber ist verpflichtet, Ihr vertragsgemäß hergestelltes Werk abzunehmen. Selbst wenn das Werk unwesentliche Mängel aufweist, ist er zur Abnahme verpflichtet. Laut Gesetz gilt ein Werk auch dann als abgenommen, wenn der Auftraggeber das Werk nicht innerhalb einer Frist abnimmt, die ihm vom Auftragnehmer gesetzt wurde.

Kostenvoranschlag und Werkvertrag

Angenommen, Sie als Auftragnehmer sollen auf Wunsch des Auftraggebers einen Kostenvoranschlag erstellen, so unterscheidet man zwei Fälle:

  1. Fall 1: Ist der im Kostenvoranschlag angegebene Preis garantiert, so ist der Kostenvoranschlag Vertragsbestandteil und der veranschlagte Preis verbindlich.
  2. Fall 2: Der Kostenvoranschlag ist eine unverbindliche Berechnung zu den voraussichtlichen Kosten und somit lediglich eine Geschäftsgrundlage für beide Parteien. Trotzdem kann der Auftraggeber den gesamten Vertrag kündigen, wenn die voraussichtlichen Kosten wesentlich überschritten werden. In dem Fall muss er dem Auftragnehmer jedoch die bereits geleistete Arbeit entsprechend vergüten.

Doch wann sind die Kosten „wesentlich“ überschritten? Das orientiert sich am Einzelfall. Grundsätzlich können Überschreitungen von mehr als 10 % bis 25 % als wesentlich angesehen werden. Einschränkung hierbei: Wenn Sie als Auftragnehmer absehen können, dass die Kosten wesentlich überschritten werden, müssen Sie den Auftraggeber unverzüglich hierzu zu informieren.

Abschlagszahlung im Werkvertrag

Wenn Sie als Auftragnehmer für die Erstellung eines Werks beauftragt werden, so gehen Sie in Vorleistung und tragen ein Risiko, das je nach Werk nicht unerheblich sein kann. Um die wirtschaftlichen Nachteile durch die Vorfinanzierung auszugleichen, gibt es zwei Regelungen:

  1. Regelung 1: Sie können als Auftragnehmer für erbrachte Teilleistungen eine entsprechende Abschlagszahlung auf den Gesamtbetrag erhalten.
  2. Regelung 2: Der Auftragnehmer kann vom Auftraggeber für die von ihm erbrachten Vorleistungen Sicherheiten verlangen, zum Beispiel finanzielle Sicherheiten durch die Garantie eines Kreditinstituts oder eines Kreditversicherers. In diesem Fall bis zur voraussichtlichen Vergütungshöhe.

 

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