Führungskräftemangel führt vermehrt zu Abwerbung
Wegen des wachsenden Führungskräftemangels wird der Kampf um High-Potentials immer stärker. Arbeitsrechtler sprechen daher bereits vom „War for talents“. Arbeitgeber schalten verstärkt Headhunter ein, die gezielt nach bestimmten Arbeitnehmern suchen. Nicht selten werden Unternehmen, die von einem bestimmten Mitarbeiter-Know-How abhängig sind, in regelmäßigen Abständen von regelrechten Abwerbewellen getroffen. In diesem Zusammenhang stellt sich somit sowohl für die beteiligten Unternehmen als auch für die „umworbenen“ Mitarbeiter die Frage, welche Abwerbemaßnahmen noch in den Bereich des Zulässigen fallen und was Arbeitgeber und Arbeitnehmer grundsätzlich zu beachten haben.
Abwerbung: Ab wann wettbewerbswidrig?
Foto: panthermedia.net/leungchopan
Grundsatz der Wettbewerbsfreiheit
Grundsätzlich sind sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber frei, nach Stellen bzw. geeigneten Bewerbern Ausschau zu halten. Der Arbeitgeber hat aufgrund der Wettbewerbsfreiheit das Recht, Arbeitnehmer anderer Arbeitgeber abzuwerben. Im Regelfall ist es dabei unerheblich, wie viele Mitarbeiter abgeworben werden und wie wichtig die abgeworbenen Mitarbeiter für den früheren Arbeitgeber waren. Ferner können Arbeitgeber Schlüsselmitarbeiter durch Vereinbarung langer Kündigungsfristen in der Mobilität einschränken.
Headhunter ruft an: Wenn Sie diesem Tipp folgen, lenken Sie das Gespräch
Auch der Arbeitnehmer ist im Rahmen der arbeitsvertraglichen Abreden frei, sich einen neuen Arbeitgeber zu suchen. Er kann allerdings beispielsweise durch den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages ohne ordentliche Kündigungsmöglichkeit vorübergehend eingeschränkt sein.
Eine weitere Einschränkung der Wettbewerbsfreiheit kann aus einem vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbot resultieren. Ein Arbeitnehmer ist zwar nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses selbstverständlich berechtigt, bei einem anderen Arbeitgeber zu arbeiten. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei dem neuen Arbeitgeber um ein Konkurrenzunternehmen handelt. Etwas anders kann allerdings gelten, wenn der Arbeitnehmer einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot unterliegt. Ein solches muss aber ausdrücklich vereinbart werden. Für die wirksame Formulierung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots kommt es auf viele Details an. Die hohe Fehleranfälligkeit führt in der Praxis vielfach dazu, dass ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot letztlich unwirksam ist. Dies kann schwerwiegende Folgen für ein Unternehmen haben, da ein Schlüsselmitarbeiter so zum Beispiel kurzfristig zu einem Konkurrenten wechseln kann.
Wichtiges Kernstück eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ist die Karenzentschädigung. Der Arbeitgeber muss sich verpflichten, für die Dauer des Wettbewerbsverbotes mindestens die Hälfte der zuletzt bezogenen Bezüge zu zahlen. Der Arbeitnehmer muss somit dafür entschädigt werden, dass ihm für eine begrenzte Zeit die Möglichkeit genommen wird, seine Arbeitskraft in dem jeweiligen Bereich einzusetzen. Wird eine niedrigere Entschädigung vereinbart, ist das Verbot unwirksam. Darüber hinaus darf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot auch nicht für einen längeren Zeitraum als zwei Jahre vereinbart werden.
Wettbewerbswidriges Verhalten
Interessant ist die Frage, ab wann ein Abwerbeverhalten wettbewerbswidrig und somit unzulässig ist. Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu entschieden, dass das Abwerben fremder Mitarbeiter nur dann wettbewerbswidrig ist, wenn unlautere Begleitumstände hinzukommen, insbesondere unlautere Mittel eingesetzt oder unlautere Zwecke verfolgt werden (BAG, Urteil vom 11. Januar 2007 – I ZR 96/04). So kann beispielsweise die Direktansprache am Arbeitsplatz als unlauter angesehen werden. Auch das Verleiten zum Vertragsbruch stellt ein wettbewerbswidriges Verhalten dar. Als wettbewerbswidriges Verleiten zum Vertragsbruch kommt beispielsweise das Anstiften zur nicht fristgemäßen Beendigung unter Inaussichtstellen von finanziellen Vorteilen in Betracht.
Darüber hinaus darf der Abwerbende auch nicht mit bloßer Schädigungsabsicht gegenüber einem Mitbewerber handeln. Für eine solche Schädigungsabsicht spricht zum Beispiel die Tatsache, dass der abgeworbene Mitarbeiter letztlich im Unternehmen nicht benötigt wird. In diesen Fällen liegt die Vermutung nahe, dass das abwerbende Unternehmen letztlich nur das Ziel vor Augen hatte, den Konkurrenten durch den Entzug der Arbeitskraft des Arbeitnehmers zu schwächen.
Insbesondere in den Fällen, in denen ein Headhunter tätig wird, ist es fraglich, wie er vorgehen darf. In der Praxis rufen Headhunter Arbeitnehmer vielfach auf dem betrieblichen Telefonanschluss an. Da der Arbeitnehmer somit während der Arbeitszeit und unter Nutzung der Betriebsmittel des Arbeitgebers kontaktiert wird, ist dies aus wettbewerbsrechtlicher Hinsicht nicht unproblematisch. Zu der Frage, was in diesem Bereich erlaubt ist, hat der BGH in den letzten Jahren relativ genaue Vorgaben entwickelt. Zulässig ist es nach der Rechtsprechung, dass der Headhunter den Arbeitnehmer an dessen Arbeitsplatz zwecks Erstkontakts anruft. Das trägt dem Umstand Rechnung, dass vielfach dem Headhunter ausschließlich die betrieblichen Kontaktdaten zur Verfügung stehen. Sobald der Headhunter sich allerdings im Gespräch darüber hinwegsetzt, dass der Arbeitnehmer kein Interesse hat oder er das Gespräch über eine knappe Stellenbeschreibung hinaus ausdehnt, kann es sich um eine mit den guten Sitten im Wettbewerb nicht mehr zu vereinbarende Störung des betrieblichen Arbeitsablaufs handeln (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 4. März 2004 – I ZR 221/01; vom 9. Februar 2006 – I ZR 73/02; vom 22. November 2007 – I ZR 183/04).
Mittlerweile kommt es zudem nicht selten vor, dass Headhunter Arbeitnehmer über deren betrieblichen E-Mail-Account kontaktieren. Ob dies ebenfalls zulässig ist, ist sehr fraglich. Gegen eine Zulässigkeit spricht, dass nach dem „Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb“ (UWG) die Zusendung elektronischer Post bereits dann als eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG gilt, wenn keine ausdrückliche Einwilligung vorliegt. Bei Telefonanrufen hingegen liegt nach dem Gesetz gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nur dann eine unzumutbare Belästigung vor, wenn nicht wenigstens ein mutmaßliche Einwilligung vorliegt.
Stets problematisch ist auch, wenn Arbeitnehmer noch während des laufenden Arbeitsverhältnisses Kollegen für ihren zukünftigen Arbeitgeber abwerben. Hierzu hat das LAG Düsseldorf im Jahre 2010 (Az.: 17 Sa 1133/08) eine richtungsweisenden Entscheidung getroffen. Nach der Auffassung des Gerichts ist es wettbewerbswidrig, wenn ein Arbeitnehmer unter Verstoß gegen seine Treupflicht bereits das Geschäft des künftigen Arbeitgebers betreibt, indem er Arbeitnehmern des alten Arbeitgebers Formulare übergibt, durch die ein Bewerbungsprozedere beim abwerbenden Unternehmen eingeleitet wird. Das Urteil zeigt somit sehr deutlich, dass auch in diesem Bereich Vorsicht geboten ist.
Die Folgen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens können gravierend sein. Sie reichen von Unterlassungs- bis zu Schadensersatzansprüchen. Nicht zu vergessen sind auch mögliche Imageschäden, die dem neuen Arbeitgeber drohen, wenn bekannt wird, dass er unter Verstoß gegen Wettbewerbsrecht Mitarbeiter abgeworben hat. In Betracht kommen zudem strafrechtliche Konsequenzen, wenn die Abwerbung zum Beispiel mit einem Geheimnisverrat einhergeht, der nach § 17 UWG strafbar ist.
Praxistipps
Bei Abwerbesachverhalten ist äußerste Sorgfalt und Bedachtsamkeit ratsam. Hat ein Arbeitgeber den Eindruck, dass seine Mitarbeiter abgeworben werden, sollte er entschlossen handeln. Wichtig ist es insbesondere, Schlüsselmitarbeiter für den Betrieb zu sichern, um den Betriebsablauf zu gewährleisten. Denkbar sind hierfür beispielsweise punktuelle Retentionvereinbarungen, die einen Anreiz bieten können, dem Unternehmen treu zu bleiben. Ferner bietet sich bei rechtswidriger Abwerbung ein Vorgehen im einstweiligen Rechtsschutz an.
Die steigende Anzahl von Abwerbefällen zeigt, dass es in der Praxis zukünftig verstärkt darauf ankommen wird, wichtige Talente frühzeitig an das Unternehmen zu binden. Hier können weiche Faktoren, wie die Unternehmensphilosophie (Gleichbehandlung, Familienfreundlichkeit etc.) neben finanziellen Anreizen (Interessantes Vergütungssystem, Anzahl der Urlaubstage) eine wichtige Rolle spielen. Auch die Dauer der Kündigungsfrist sollte mit Bedacht gewählt werden.
Häufiger genutzt werden in der jüngeren Vergangenheit auch nachvertragliche Abwerbeverbote. Diese verbieten es dem Arbeitnehmer auch nach dem Ende des Arbeitsvertrages, Mitarbeiter des Unternehmens zugunsten Dritter abzuwerben, ohne dass hierfür die Zahlung einer Karenzentschädigung erforderlich ist.
www.orrick.com
Ein Beitrag von:
