Arbeitsrecht

Sympathie bleibt ein entscheidender Maßstab  

Am 17. 6. 05 hat der Bundestag das Antidiskriminierungsgesetz (ADG) verabschiedet. Das Gesetz muss noch durch den Bundesrat und könnte dort bis zu den möglichen Neuwahlen im September verzögert werden. Aber auch eine neue Regierung wird nicht untätig bleiben können, es besteht die Pflicht zur Umsetzung einer entsprechenden EU-Richtlinie bis Oktober diesen Jahres. So oder so – auf die Arbeitgeber wird einiges zukommen.

Der arbeitsrechtliche Teil des ADG dient dem Schutz aller Arbeitnehmer, Auszubildenden, Bewerber und auch der ausgeschiedenen Mitarbeiter, wenn diese z. B. an einer betrieblichen Altersvorsorge partizipieren. Geschützt werden diese Personen vor Diskriminierungen aufgrund der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität. Das Gesetz verpflichtet sowohl öffentlich-rechtliche Arbeitgeber als auch private.

Ungleichbehandlungen aufgrund dieser Merkmale sind nicht nur in bestehenden Arbeitsverhältnissen (Zugang zu höheren Positionen, Fortbildung, Vergütungsregelungen etc.), sondern auch im Rahmen von Auswahlverfahren und Einstellungen unzulässig. Ausnahmen bestehen, wenn die Ungleichbehandlung wegen beruflicher Anforderungen erforderlich ist, in Tendenzbetrieben (Religionsgemeinschaft) oder wenn eine Unterscheidung nach dem Alter im Einzelfall notwendig ist. Das Gesetz führt hierzu genau eingegrenzte Ausnahmetatbestände auf.

Problematisch ist die Unterscheidung, ob es sich im Einzelfall um eine zulässige Ungleichbehandlung oder um eine unzulässige Diskriminierung handelt. Selbstverständlich ist es ungerechtfertigt, einen Bewerber abzulehnen, weil er Moslem ist. Ebenso ist es zulässig, bei der Besetzung der weiblichen Hauptrolle eines Theaterstückes nur Frauen vorsprechen zu lassen. Aber was ist mit der freigewordenen Stelle einer Empfangssekretärin? Ist es eine Voraussetzung für die Ausübung dieser Tätigkeit, eine Frau zu sein? Sicher nicht. Der Arbeitgeber ist gut beraten, die Stelle geschlechtsneutral auszuschreiben und keinen der Bewerber mit den Worten abzulehnen, er sei ein Mann. Andererseits ist die Begründung, die Bewerberin sei einfach sympathischer als ihr Konkurrent, unangreifbar. Ebenso kann eine Entscheidung problemlos anhand objektiver Kriterien, wie z. B. den Abschlussnoten, getroffen werden. Die Regelungen des ADG werden nicht dazu führen, dass dem Arbeitgeber eine Entscheidung vorgegeben wird, aber er wird sich vor allem über die Begründung einer Entscheidung Gedanken machen.

Es kann bereits schwierig sein, eine Diskriminierung überhaupt zu erkennen: Nach dem ADG ist auch eine mittelbare Diskriminierung unzulässig, d. h. durch eine an sich neutrale Maßnahme. Entschließt sich z. B. ein Arbeitgeber, in seinem Betrieb ein Weihnachtsgeld nur Vollzeitbeschäftigten, nicht aber 400-€-Kräften zu zahlen, so kann dies eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellen, da statistisch gesehen geringfügige Beschäftigungen hauptsächlich von Frauen ausgeübt werden.

Ein Mitarbeiter oder Bewerber, der sich diskriminiert fühlt, hat erhebliche Rechte: Er kann sich an die einzurichtende Antidiskriminierungsstelle des Bundes wenden. Ein weiteres Instrument ist der Betriebsrat, der zustimmungspflichtigen Personalmaßnahmen widersprechen muss, wenn diese eine Diskriminierung beinhalten.

Gegenüber dem Arbeitgeber hat der Arbeitnehmer ein Beschwerderecht und den Anspruch darauf, dass seine Beschwerde ernst genommen und beantwortet wird. Er kann den Arbeitgeber verpflichten, zukünftige Diskriminierungen zu verhindern, wenn diese durch Kunden oder Kollegen erfolgt sind. Schließlich steht ihm ein Anspruch auf Ersatz des durch die Diskriminierung entstandenen Schadens zu (entgangener Verdienst), sowie ein Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens, also auf Schmerzensgeld. Ein abgelehnter Bewerber hat allerdings keinen Anspruch darauf, eingestellt zu werden.

Der Arbeitnehmer oder Bewerber muss zunächst nur Tatsachen vorbringen, die eine Diskriminierung vermuten lassen. Es ist dann Sache des Arbeitgebers zu beweisen, dass entweder keine Diskriminierung vorlag oder eine nach dem ADG zulässige. Das Schmerzensgeld wird bei einer diskriminierenden Nichteinstellung auf drei entgangene Gehälter begrenzt.

In den anderen Fällen wird abzuwarten sein, wie die Rechtsprechung zur Höhe entscheiden wird. Dass auf uns amerikanische Verhältnisse zukommen, ist angesichts der bisherigen Rechtsprechung zu § 611a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), der eine geschlechtsbezogene Diskriminierung im Arbeitsrecht ebenso sanktioniert wie das ADG, nicht zu erwarten.

JASMIN THEURINGER

Die Autorin arbeitet seit 1996 als Anwältin u. a. mit dem Schwerpunkt Arbeitsrecht in der Rechtsanwalts- und Steuerberatungskanzlei Bellinger in Düsseldorf.

Von Jasmin Theuringer

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