Leserreaktion Heiko Mell

364 Tage Kündigungsfrist

(In Frage 3.060 ging es um einen Einsender, dessen aktueller Arbeitsvertrag eine besonders lange Kündigungsfrist enthielt, die sich im Extremfall auf 364 Tage erstreckte. Außerdem hatte er zusätzlich noch ein Wettbewerbsverbot unterzeichnet und fühlte sich – nicht zu Unrecht – nahezu jeder Bewegungsmöglichkeit auf dem Arbeitsmarkt beraubt; H. Mell):

Ich bin 43 und lese seit über 25 Jahren Ihre Kolumne und freue mich immer wieder über Ihre klaren Antworten. Ganz herzlichen Dank!

  1. In der Antwort auf Frage 3.060 hätte ich mich gefreut, wenn Sie die Mitverantwortung des Arbeitnehmers für das Entstehen der Situation stärker adressiert hätten und seine Position nicht ganz so negativ/schwach dargestellt hätten:
  2. Der AN (Arbeitnehmer) hat darauf zu achten, dass er die verlängerte Kündigungsfrist kompensiert bekommt. Das kann monetär oder anders passieren. Passiert das nicht, hat der AN beim Vertragsabschluss einen Fehler gemacht.
  3. Konkurrenzverbote sind ebenfalls Geschäfte auf Gegenseitigkeit, bei denen der AN darauf zu achten hat, dass diese Einschränkung an anderer Stelle ausgeglichen wird. Wiederum monetär oder durch Freistellung/bezahlte Weiterbildung oder was einem so einfällt, wie man die „Wartezeit“ zwischen Kündigung und Arbeitsaufnahme bei einem neuen Arbeitgeber (AG) des Wettbewerbs verbringen kann. Als Berufsverbot darf ein Konkurrenzverbot nicht wirken, daher ist die Zeit zwischen Ablauf Kündigungsfrist und Ablauf Konkurrenzverbot vom AG in irgendeiner Form abzudecken.
  4. Je nach Branche kann ein solches Vorgehen (lange Kündigungsfristen, Konkurrenzverbot) Standard sein, sodass AG des Wettbewerbs wissen, dass sie warten müssen, wenn sie solche AN einstellen wollen und das in Kauf nehmen.
  5. Die Kündigungsfrist gibt dem AG Zeit, Ersatz zu suchen. Während dieser Zeit hat der AN schon eine neue Stelle, muss aber noch weiter in der alten arbeiten. Das kann er motiviert tun oder „Dienst nach Vorschrift“ leisten: Aus meiner Sicht steht ihm damit ein erhebliches Druckmittel zur Verfügung, um einen Aufhebungsvertrag zu erhalten. Zumal die Drohung mit einem schlechten Abschlusszeugnis ein stumpfes Schwert geworden ist, da ein solches (schlechtes Zeugnis) faktisch nicht mehr ausgestellt werden kann.
  6. Während Kündigungsfrist und Konkurrenzverbot natürlich vertraglich verbindlich vereinbart sind, so geht es doch in beiden Fällen auch darum, dem AN Signale der Wertschätzung zu senden und Verhandlungsmasse für den Fall der Trennung aufzubauen. Will der AN weg, so kann der AG diese Verhandlungsmasse einsetzen, um einen guten Abschluss und einen AN zu erhalten, der bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses motiviert arbeitet.

Andererseits kann der AG Ersatz für den AN suchen und hat schon ein Paket für den ausscheidenden AN geschnürt, den er für eine gewisse Zeit freistellen wird, damit der AN sich, bezahlt und ohne Lücke im Lebenslauf, ausgestattet mit einem hervorragenden Zeugnis, eine neue Stelle suchen kann.

Antwort:

Beim Durcharbeiten Ihrer Zuschrift hatte ich zunehmend ein eher ungutes Gefühl. Ihre Argumente sind sauber ausgearbeitet, formal alle korrekt und doch geriet ich mehr und mehr in Versuchung, laut zu rufen: Das stimmt irgendwie nicht! Darf ich einmal einen Versuch wagen? Ich habe nur Ihren Namen und die private Internetadresse – und tippe auf einen Hochschulprofessor, Rechtsanwalt oder Berater. Ich fürchte, dass vielfach so gedacht wird wie Sie hier argumentieren – womit den Betroffenen nicht geholfen wäre. Lassen Sie mich das zu begründen versuchen:

Zu 1.: „Mitverantwortung des AN“ heißt, er hätte halt aufpassen müssen, was er unterschreibt. Das ist absolut korrekt, aber AN und AG verhandeln nicht auf Augenhöhe! Der AG offeriert vielleicht „die“ Traumposition schlechthin, die anders derzeit nicht zu bekommen ist und bleibt in Vertragsdetailfragen „knochenhart“. Es ist sehr viel verlangt vom AN, dem AG einfach zu sagen, er werde dann eben nicht unterschreiben. Hinzu kommt, dass der AG-Vertreter bei der Unterschrift vielleicht Toleranz in dieser Frage im späteren Trennungsfall andeutet, während in fünf Jahren dort ganz andere Personen sitzen, die nichts davon wissen wollen.

Außerdem gehen viele AN bei Vertragsunterschrift davon aus, dies sei nun ihr endgültiger AG, da gingen sie nie wieder weg. Das ist zwar naiv, aber leider gängige Praxis.

Ich meine: Der stärkere AG hat eine Fürsorgepflicht für den schwächeren Partner auch schon in der Vertragsphase und sollte diesen nur zu Festlegungen verleiten, die man auch verantworten kann. 364 Tage Kündigungsfrist (im Extremfall) + Wettbewerbsklausel kann man eigentlich nicht mehr verantworten – von beiden Seiten nicht.

Zu 2.: Es gibt Fesselungen, die sind so hart, dass eine übliche Kompensation gar nicht mehr möglich ist. Beispiel: Eine 60 h-Woche zu fordern und dafür 50 000 € im Jahr mehr zu bieten, über dieses AG-Angebot würden manche AN durchaus nachdenken. Erwiese sich jener Job in der Praxis als nicht machbar, könnte der AN immer noch wechseln, also kündigen. Das darf er sich als einzige „Waffe“ im Existenzkampf niemals nehmen lassen – diese Handlungsalternative aufzugeben, das wiederum darf ein fürsorgender AG von seinem künftigen AN eigentlich gar nicht verlangen. Das tut er aber mit der Vorlage eines Vertragskonzeptes, das eine extreme Kündigungsfrist enthält.

In unserem Beispielfall gab es für den AN keinen Ausweg mehr, er saß in der Falle. Allerdings in einer, die vorher als solche erkennbar gewesen war. Die Frage ist nur: Versucht man als verantwortungsvoller AG so etwas überhaupt?

Zu 3.: Für das Wettbewerbsverbot gilt grundsätzlich Entsprechendes, aber: Diese Zusatzvereinbarung verbietet ja nur den Wechsel zu einem AG des Wettbewerbs. Dort wäre der AN zwar in der Regel besonders begehrt, er kann aber auch zu anderen, „neutralen“ AGn gehen. Bei einer solchen Wettbewerbs‧vereinbarung ist übrigens eine bestimmte finanzielle Kompensation für den AN vorgeschrieben.

Zu 4. und 5.: Hier sind wir beim Kern der ganzen Angelegenheit: Sie beschäftigen sich mit den Möglichkeiten der Abwicklung unter der Voraussetzung, dass der Wechsel für den AN bereits geklappt hat – ich behaupte, dass es extrem schwer ist, unter diesen Umständen diesen AG-Wechsel überhaupt zu realisieren.

AG warten in der Regel keine 364 Tage auf einen neuen Mitarbeiter, auch wenn er kein Wettbewerbsverbot hat. Das Geschäftsleben ist viel zu kurzfristig angelegt, Entscheidungen aller Art, gerade auch solche in Personalfragen, müssen schnell fallen und praktisch „sofort“ umsetzbar sein, zu Resultaten führen. Alles, was an Kündigungsfristen – je nach Hierarchiestufe – über drei oder sechs Monate hinausgeht, gefährdet bereits den Vertragsabschluss mit einem neuen AG. Dafür gibt es zahlreiche Beispiele.

Bewerber mit einem Wettbewerbsverbot im derzeitigen Arbeitsvertrag, die erst nach den üblichen zwei Jahren eintreten könnten, sind beim Wettbewerb nicht sehr begehrt. Hier ist der AN gut beraten, beim beabsichtigten Wechsel solche Partner auf AG-Seite zu suchen, die nicht in Konkurrenz zu seinem heutigen Unternehmen stehen (was ja auch der tiefere Sinn des Wettbewerbsverbots ist; s. a. zu 3.).

Und: Einen Aufhebungsvertrag, der dann die Kündigungsfrist verkürzt und/oder die Wettbewerbsvereinbarung aufhebt, per „Druck/Erpressung“ durchzusetzen, ist für den AN keine empfehlenswerte Lösung. Der Aufhebungsvertrag gilt auf dem Arbeitsmarkt als eine spezielle Version der arbeitgeberseitigen Entlassung. Die für den AN empfehlenswerte Variante ist stets das „Verlassen auf eigenen Wunsch“, also nach einseitiger Kündigung durch den AN.

Und auch: Sie würden sich wundern, könnten Sie so manche Zeugnisse sehen, in denen AG sehr eindeutig und nachdrücklich ein kritisches Urteil über einen Mitarbeiter festgeschrieben haben (ich erstelle nahezu täglich Gutachten dazu). Schön, dagegen kann man argumentieren oder klagen, aber das Erstere ist nicht immer einfach, das Zweite verstößt gegen die Regel: „Du sollst nicht gegen Deinen Arbeitgeber vor Gericht ziehen“ (Ausnahme sind die formalen Kündigungsschutzklagen, die wohl sogar von der Agentur für Arbeit erwartet werden).

Zu 6.: Vergessen Sie nicht, wie der Hase zu laufen hat: Ein wechselwilliger AN bewirbt sich hinter dem Rücken seines AG aus ungekündigter Position, schließt mit einem neuen AG einen (beiderseits unterschriebenen) Arbeitsvertrag ab – und kündigt erst dann seinen „alten“ Vertrag. Gerade zu einer Situation, die Sie im letzten abgedruckten Satz Ihrer Einsendung als empfehlenswert oder gar anzustreben schildern (der AN sucht den neuen Job erst nach seiner eigenen Kündigung aus der Freistellung heraus), darf es keinesfalls kommen! Ginge das Vorhaben jenes AN schief, fände er also nicht rechtzeitig einen neuen Job, wäre er „arbeitslos auf eigenen Wunsch“ – eine Katastrophe!

Daher ist eine extrem lange Kündigungsfrist zwar ein gewisser Schutz des AN gegen allzu plötzliche Entlassungen, aber sie ist andererseits enorm karriereschädlich. Und ein Wettbewerbsverbot sollte man als das sehen, was es dem Namen nach ist: Wer es unterschreibt, plant seinen weiteren Weg am besten vorrangig hausintern oder bei einem externen AG, der zwar das Fachwissen und Erfahrungen des AN schätzt, aber nicht in Konkurrenz zu dessen aktuellem AG steht. Ob diese Konkurrenz zwischen altem und neuem AG besteht, kann im Zweifel eine schwer zu beantwortende Frage sein, bei deren Beantwortung ein Fachanwalt für Arbeitsrecht helfen kann.

Frage-Nr.: 3.073
Nummer der VDI nachrichten Ausgabe: 22/23
Datum der VDI nachrichten Ausgabe: 2020-05-29

Von Heiko Mell

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