Vergaberecht 01.06.2017, 00:00 Uhr

Rechte und Ansprüche nach der Aufhebung einer Ausschreibung

Ein Vergabeverfahren muss förmlich beendet werden. Das geschieht regelmäßig durch den Zuschlag, in Ausnahmefällen aber auch dadurch, dass das Vergabeverfahren ohne Zuschlag beendet wird, nämlich durch Aufhebung des Vergabeverfahrens.

 Bild: panthermedia.net/Boris Zerwann

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Alle Vergabeordnungen (vgl. Paragrafen 17 [EU] VOB/A, 63 VgV, 17 VOL/A, 48 UVgO) sehen die Möglichkeit der Aufhebung eines Vergabeverfahrens vor. In allen genannten Regelungen werden einzelne Gründe für eine Aufhebung aufgeführt. Dessen ungeachtet ist seit langem einhellige Ansicht, dass der öffentliche Auftraggeber auch unabhängig von den aufgeführten Gründen nicht verpflichtet ist, den Zuschlag zu erteilen. In Deutschland herrscht Vertragsfreiheit: Wer ein Angebot einholt, ist nicht verpflichtet, dieses Angebot anzunehmen, also den in Aussicht genommenen Vertrag auch abzuschließen. Wenn ein Beschaffungsvorhaben, aus welchen Gründen auch immer, nicht mehr gewollt ist, kann der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren durch Aufhebung beenden, auch wenn keiner der anerkannten Gründe vorliegt. Dies ist in Paragraf 63 Abs. 1 Satz 2 VgV, und Paragraf 48 Abs. 2 UVgO ausdrücklich formuliert, gilt aber auch für die VOB/A und die VOL/A.

Aufhebung der Vergabe unzulässig

Unzulässig ist die Aufhebung eines Vergabeverfahrens zum einen dann, wenn die Aufhebung willkürlich ist, es also gar keinen nachvollziehbaren, sachlichen Grund gibt. Zum anderen ist eine Aufhebung unzulässig, wenn sie bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aus vergabefremden Gründen – nur zum Schein – erfolgt, etwa wenn der öffentliche Auftraggeber die Ausschreibung aufhebt, um einem von ihm bevorzugten Bieter, der im ursprünglichen Vergabeverfahren den Zuschlag nicht hätte erhalten können, nach Aufhebung eine erneute Beteiligung mit möglicherweise besseren Chancen (ggf. in einem Verhandlungsverfahren, vgl. Paragrafen 3a Abs. 4 Nr. 4 VOB/A, 3 Abs. 5 lit. a VOL/A, 8 Abs. 4 Nr. 4 UVgO), zu verschaffen. In einem solchen Fall kann ein Bieter bei Vergaben oberhalb des Schwellenwertes vor der Vergabekammer die „Aufhebung der Aufhebung“ erreichen; das ursprüngliche Vergabeverfahren gilt dann als nicht beendet und muss weitergeführt werden. Unterhalb der Schwellenwerte kann ein entsprechendes Ergebnis gegebenenfalls im Zivilrechtsschutz erlangt werden.

Ist die Aufhebung wirksam, obwohl kein in den Vergabeordnungen genannter Grund vorliegt, ist sie gleichwohl rechtswidrig. Dies kann zu einem Schadensersatzanspruch führen, der auf dem mit Einleitung des Vergabeverfahrens begründeten vorvertraglichen Schuldverhältnis nach Paragrafen 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB beruht: Bieter haben einen Anspruch darauf, dass der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren nur aus den in den Vergabeordnungen genannten Gründen aufhebt. Schadensersatz kann allerdings regelmäßig nur der Bieter mit Erfolg beanspruchen, der geltend machen kann, dass er ohne Aufhebung den Zuschlag hätte erhalten müssen. Die anderen Bieter haben normalerweise keinen Schaden, weil ihre Beteiligung am Vergabeverfahren ohnehin erfolglos geblieben wäre.

Ersatz nur für Beteiligungskosten

Wird die Beschaffungsabsicht nach der Aufhebung aufgegeben (die erforderlichen Mittel stehen nicht zur Verfügung oder das Projekt ist politisch nicht mehr gewollt), kann der Bieter, der den Zuschlag hätte erhalten müssen, lediglich die Kosten für die Beteiligung am Vergabeverfahren (Angebotserstellung, Anreise zum Eröffnungstermin, Teilnahme an Verhandlungen) ersetzt verlangen. Nur dann, wenn die Beschaffungsabsicht nach der Aufhebung (im wesentlichen) unverändert weiterverfolgt wird, kann dieser Bieter seinen entgangenen Gewinn geltend machen.

Es obliegt dem Bieter, den Nachweis zu führen, dass er den Zuschlag hätte erhalten müssen. Das kann bei einer Bauvergabe mit dem Preis als einzigem Zuschlagskriterium aus der Kenntnis der Angebotspreise gegebenenfalls belegt werden. Bei der Vergabe von Planungsleistungen, bei denen neben dem Preis vornehmlich „weiche“ Kriterien eine Rolle spielen, ist der Nachweis kaum zu führen. Dasselbe gilt, wenn bei einem Vergabeverfahren mit Teilnahmewettbewerb die Aufhebung im Stadium des Teilnahmewettbewerbs stattfindet.

Schadensersatzanspruch prüfen

Kann sich der Auftraggeber auf einen der in den Vergabeordnungen benannten Aufhebungsgründe stützen, ergibt sich daraus allein noch nicht, dass ein Schadensersatzanspruch ausscheidet. Wenn der Auftraggeber das Eintreten eines der benannten Aufhebungsgründe zu vertreten hat, liegt darin wiederum eine Pflichtverletzung im Rahmen des vorvertraglichen Schuldverhältnisses. Ein Aufhebungsgrund ist nach Paragraf 17 (EU) Abs. 1 Nr. 2 VOB/A gegeben, wenn die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssen. Ergibt sich das Änderungserfordernis aus nachträglich eingetretenen Umständen, die der Auftraggeber nicht vorhersehen konnte, kann er schadensersatzfrei aufheben. Müssen die Vergabeunterlagen aber deshalb geändert werden, weil der Auftraggeber (bzw. sein Planer, dessen Verschulden er sich zurechnen lassen muss) aufgrund mangelhafter Vorbereitung Positionen vergessen oder fehlerhaft beschrieben hat, hat er die Aufhebung zu vertreten und muss mit einem Schadensersatzanspruch rechnen. Dasselbe gilt, wenn auch das niedrigste Angebot die eingeplanten Haushaltsmittel übersteigt (anderer schwerwiegender Grund im Sinne des Paragraf 17 [EU] Abs. 1 Nr. 3 VOB/A): Sind die Kosten fehlerhaft geschätzt worden, ist die Aufhebung rechtswidrig. Sind die Kosten nachvollziehbar geschätzt worden und ergibt sich die Überschreitung aus der derzeitigen Auftragslage der Unternehmen, kann der Auftraggeber aufheben, ohne Schadensersatzansprüche befürchten zu müssen.

Letztlich kommt es für die Frage der Rechtswidrigkeit der Aufhebung also nicht darauf an, ob einer der vorgesehenen Aufhebungsgründe erfüllt ist, sondern darauf, ob der Aufhebungsgrund vom Auftraggeber zu vertreten ist.

Von Dr. Reinhard Voppel

Dr. Reinhard Voppel Rechtsanwaltskanzlei Osenbrück, Bubert, Kirsten, Voppel Bild: Foto Stephan Behrla/Nöhrbaß GbR

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