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Ausgewählte Ausgabe: 06-2017 Ansicht: Modernes Layout
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Recht & Praxis: Vergaberecht: Aufhebung der Ausschreibung

Ein Vergabeverfahren muss förmlich beendet werden. Das geschieht regelmäßig durch den Zuschlag, in Ausnahmefällen aber auch dadurch, dass das Vergabeverfahren ohne Zuschlag beendet wird, nämlich durch Aufhebung des Vergabeverfahrens.


Alle Vergabeordnungen (vgl. §§ 17 [EU] VOB/A, 63 VgV, 17 VOL/A, 48 UVgO) sehen die Möglichkeit der Aufhebung eines  Vergabeverfahrens  vor.  In  allen  genannten  Regelungen  werden  einzelne Gründe  für  eine  Aufhebung  aufgeführt. Dessen ungeachtet ist seit langem einhellige Ansicht, dass der öffentliche Auftraggeber  auch  unabhängig  von  den  aufgeführten  Gründen  nicht  verpflichtet  ist, den Zuschlag zu erteilen. In Deutschland herrscht  Vertragsfreiheit:  Wer  ein  Angebot  einholt,  ist  nicht  verpflichtet,  dieses Angebot  anzunehmen,  also  den  in  Aussicht  genommenen  Vertrag  auch  abzuschließen. Wenn ein Beschaffungsvorhaben,  aus  welchen  Gründen  auch immer, nicht mehr gewollt ist, kann der öffentliche  Auftraggeber  das  Vergabeverfahren durch  Aufhebung  beenden,  auch  wenn keiner der anerkannten Gründe vorliegt. Dies ist in §§ 63 Abs. 1 Satz 2 VgV, 48 Abs. 2 UVgO ausdrücklich formuliert, gilt aber auch für die VOB/A und die VOL/A.
Unzulässig  ist  die  Aufhebung  eines Vergabeverfahrens  zum  einen  dann, wenn die Aufhebung willkürlich ist, es also  gar  keinen  nachvollziehbaren, sachlichen Grund gibt. Zum anderen ist eine  Aufhebung  unzulässig,  wenn  sie bei  fortbestehender  Beschaffungsabsicht  aus  vergabefremden  Gründen  – nur zum Schein – erfolgt, etwa wenn der öffentliche Auftraggeber die Ausschreibung  aufhebt,  um  einem  von  ihm  bevorzugten  Bieter,  der  im  ursprünglichen  Vergabeverfahren  den  Zuschlag nicht hätte erhalten können, nach Aufhebung  eine  erneute  Beteiligung  mit möglicherweise besseren Chancen (ggf. in  einem  Verhandlungsverfahren,  vgl. §§ 3a Abs. 4 Nr. 4 VOB/A, 3 Abs. 5 lit. a VOL/A,  8  Abs.  4  Nr.  4  UVgO),  zu  verschaffen.  In  einem  solchen  Fall  kann ein  Bieter  bei  Vergaben  oberhalb  des Schwellenwertes  vor  der  Vergabekammer die „Aufhebung der Aufhebung“ erreichen; das ursprüngliche Vergabeverfahren gilt dann als nicht beendet und muss  weitergeführt  werden.  Unterhalb der  Schwellenwerte  kann  ein  entsprechendes  Ergebnis  ggf.  im  Zivilrechtsschutz erlangt werden.
Ist  die  Aufhebung  wirksam,  obwohl kein in den Vergabeordnungen genannter  Grund  vorliegt,  ist  sie  gleichwohl rechtswidrig. Dies kann zu einem Schadensersatzanspruch  führen,  der  auf dem mit Einleitung des Vergabeverfahrens  begründeten  vorvertraglichen Schuldverhältnis  nach  §§  311  Abs.  2, 241 Abs. 2 BGB beruht: Bieter haben einen Anspruch darauf, dass der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren nur aus den in den Vergabeordnungen genannten  Gründen  aufhebt.  Schadensersatz  kann  allerdings  regelmäßig nur der Bieter mit Erfolg beanspruchen, der geltend machen kann, dass er ohne Aufhebung den Zuschlag hätte erhalten müssen. Die anderen Bieter haben normalerweise  keinen  Schaden,  weil  ihre Beteiligung am Vergabeverfahren ohnehin erfolglos geblieben wäre.
Wird  die  Beschaffungsabsicht  nach der Aufhebung  aufgegeben  (die  erforderlichen Mittel stehen nicht zur Verfügung oder das Projekt ist politisch nicht mehr gewollt), kann der Bieter, der den Zuschlag hätte erhalten müssen, lediglich  die  Kosten  für  die  Beteiligung  am Vergabeverfahren  (Angebotserstellung, Anreise  zum  Eröffnungstermin,  Teilnahme  an  Verhandlungen)  ersetzt  verlangen.  Nur  dann,  wenn  die  Beschaffungsabsicht  nach  der  Aufhebung  (im wesentlichen)  unverändert  weiterverfolgt  wird,  kann  dieser  Bieter  seinen entgangenen Gewinn geltend machen.
Es  obliegt  dem  Bieter,  den  Nachweis zu führen, dass er den Zuschlag hätte erhalten müssen. Das kann bei einer Bauvergabe mit dem Preis als einzigem Zuschlagskriterium  aus  der  Kenntnis  der Angebotspreise  ggf.  belegt  werden.  Bei der  Vergabe  von  Planungsleistungen, bei  denen  neben  dem  Preis  vornehmlich „weiche“ Kriterien eine Rolle spie-len,  ist  der  Nachweis  kaum  zu  führen. Dasselbe gilt, wenn bei einem Vergabeverfahren  mit  Teilnahmewettbewerb
die Aufhebung im Stadium des Teilnahmewettbewerbs stattfindet.
Kann sich der Auftraggeber auf einen der in den Vergabeordnungen benannten  Aufhebungsgründe  stützen,  ergibt sich  daraus  allein  noch  nicht,  dass  ein Schadensersatzanspruch  ausscheidet. Wenn der Auftraggeber das Eintreten eines  der  benannten  Aufhebungsgründe zu  vertreten  hat,  liegt  darin  wiederum eine  Pflichtverletzung  im  Rahmen  des vorvertraglichen  Schuldverhältnisses.
Ein Aufhebungsgrund ist nach § 17 (EU) Abs. 1 Nr. 2 VOB/A gegeben, wenn die Vergabeunterlagen  grundlegend  geändert werden müssen. Ergibt sich das Änderungserfordernis  aus  nachträglich eingetretenen Umständen, die der Auftraggeber  nicht  vorhersehen  konnte, kann  er  schadensersatzfrei  aufheben. Müssen die Vergabeunterlagen aber deshalb geändert werden, weil der Auftraggeber  (bzw.  sein  Planer,  dessen  Verschulden  er  sich  zurechnen  lassen muss) aufgrund mangelhafter Vorbereitung  Positionen  vergessen  oder  fehlerhaft beschrieben hat, hat er die Aufhebung zu vertreten und muss mit einem Schadensersatzanspruch  rechnen.  Dasselbe gilt, wenn auch das niedrigste Angebot die eingeplanten Haushaltsmittel übersteigt  (anderer  schwerwiegender Grund im Sinne des § 17 [EU] Abs. 1 Nr. 3 VOB/A): Sind die Kosten fehlerhaft geschätzt  worden,  ist  die  Aufhebung rechtswidrig. Sind die Kosten nachvollziehbar  geschätzt  worden  und  ergibt sich die Überschreitung aus der derzeitigen  Auftragslage  der  Unternehmen, kann der Auftraggeber aufheben, ohne Schadensersatzansprüche  befürchten zu müssen.
Letztlich  kommt  es  für  die  Frage  der Rechtswidrigkeit  der  Aufhebung  also nicht darauf an, ob einer der vorgesehenen Aufhebungsgründe erfüllt ist, sondern  darauf,  ob  der  Aufhebungsgrund vom Auftraggeber zu vertreten ist.

Autoren

Rechtsanwalt Dr. Reinhard Voppel

Rechtsanwaltskanzlei Osenbrück, Bubert, Kirsten, Voppel
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