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Ausgewählte Ausgabe: 02-2017 Ansicht: Modernes Layout
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Recht & Praxis: Auftrag eines vollmachtlosen Architekten/Ingenieurs

Immer wieder stellt sich die Frage, ob dem ausführenden Unternehmer eine geänderte oder zusätzliche Leistung zu vergüten ist, wenn der bauleitende Planer diese veranlasst.


Das  OLG  Brandenburg  (Urteil  vom  8.12. 2016 – 12 U 192/15 –) hatte über einen  derartigen  Fall  in  einer  besonderen Konstellation zu entscheiden.
Der  klagende  Unternehmer  hat  nach Abnahme  der  Bauleistungen  Schlussrechnung gestellt, die aber nicht in voller Höhe bezahlt wurde. Die Restvergütung  macht  er  in  einem  anderen  Prozess  geltend.  Nach  der  Rechnungskürzung verlangte der Kläger vom Auftraggeber die Stellung einer Sicherheit nach § 648a BGB, die verweigert wurde. Die Sicherheit ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Das  OLG  Brandenburg  stellt  zutreffend fest, dass das Sicherheitsverlangen auch noch nach Abnahme gestellt werden kann. Die Sicherheit ist nicht von einer  noch  ausstehenden  Vorleistung des  Unternehmers  abhängig,  sondern soll generell die noch ausstehende Vergütung sichern. Die Stellung der Sicherheit kann, was im  Gesetz  nicht  ausdrücklich  vorgesehen  ist,  klageweise  geltend  gemacht werden.
Allerdings  ist  zwischen  den  Parteien gerade  umstritten,  ob  überhaupt  noch ein  Vergütungsanspruch  besteht.  Das OLG  Brandenburg  lässt  es  genügen, wenn der Auftragnehmer seine Restvergütung schlüssig darstellt. Etwaige Einwendungen  dagegen  seien  bei  der  Bemessung der Sicherheit nicht zu berücksichtigen.  Dies  ist  nicht  unproblematisch.  In  einer  Entscheidung  des  BGH, auf  die  sich  das  OLG  Brandenburg  beruft, ging es um die Restvergütung nach Kündigung,  die  unmittelbar  aus  dem Vertrag  abgeleitet  werden  kann.  Selbst unter diesen Bedingungen erscheint die Entscheidung des BGH zweifelhaft. Diese  Ansicht  kann  aber  jedenfalls  nicht, wie es das OLG Brandenburg tut, auf alle streitigen Positionen übertragen werden, weil dies zu einer nicht vorgesehenen Übersicherung führen kann. Der  Kläger  beruft  sich  für  seine  Restvergütung  auf  eine  vom  bauleitenden Architekten beauftragte Zusatzleistung.
In dem Bauvertrag zwischen den Partei-en  war  einerseits  geregelt,  dass  der  Architekt  der  Vertreter  des  Auftraggebers „in  allen  Angelegenheiten“  sein  sollte. Weiter  hieß  es,  der  Architekt  sei  nicht berechtigt, Stundenlohnarbeiten  oder Nachträge  zu  beauftragen.  Entgegen der Auffassung des Klägers stellt das Gericht fest, dass die zuletzt genannte Regelung  die  Vollmacht  des  Architekten einschränke: Dieser sei zwar grundsätzlich Vertreter des Auftraggebers in allen Punkten,  die  mit  der  Abwicklung  des Bauvertrages  zu  tun  haben,  die  Erteilung  von  Zusatzaufträgen  sei  aber  ausdrücklich davon ausgenommen. Dasselbe würde im Übrigen auch gelten,  wenn  es  keine  vertragliche  Regelung gäbe: Die Bestellung des bauleitenden Planers geht nicht einher mit einer („originären“) Vollmacht zur Erteilung von  Zusatzaufträgen.  Allerdings  wird vereinzelt diskutiert, ob der bauleitende Planer möglicherweise für geringfügige Zusatzaufträge als bevollmächtigt angesehen  werden  könne.  Jedenfalls  dann, wenn vertraglich ausdrücklich die Vollmacht  für  jegliche  Zusatzaufträge  ausgeschlossen  ist,  kann  auch  keine  Vollmacht  für  geringfügige  Zusatzleistungen angenommen werden.
Im  Einzelfall  kann  sich  eine  Vollmacht aus Rechtsscheinsgründen ergeben:  Weiß  der  Auftraggeber,  dass  der Planer Zusatzaufträge in seinem Namen vergibt,  schreitet  aber  dagegen  nicht ein (duldet das Auftreten), muss er sich so  behandeln  lassen,  als  habe  er  eine Vollmacht  erteilt  (Duldungsvollmacht). Wenn der Planer ohne Wissen des Auftraggebers wie ein Vertreter auftritt,  der  Auftraggeber  dies  aber  erkennen  könnte,  wird  der  Auftraggeber ebenso behandelt, als habe er eine Vollmacht  erteilt  (Anscheinsvollmacht). Beide Rechtsfiguren scheiden aber aus, wenn – wie hier – ausdrücklich vereinbart ist, dass der Planer keine Vollmacht habe.
Das  Gericht  geht  aber  aufgrund  der besonderen Umstände des Falles von einer  stillschweigenden  Genehmigung des  Handelns  des  vollmachtlosen  Ar-chitekten aus: Ein vollmachtloses Handeln  kann  vom  „Vertretenen“  genehmigt werden. Der  Kläger  hat  den  gesamten  E-Mail-Schriftverkehr  im  Zusammenhang  mit dem  Zusatzauftrag  an  den  Geschäftsführer des beklagten Auftraggebers weitergeleitet. Der Geschäftsführer hat den Weisungen  des Architekten,  die  zu  der Zusatzleistung geführt haben, nicht widersprochen.  Daraus  schließt  das  Gericht auf eine Genehmigung der „Weisungen“ des Architekten. Die Genehmigung  ist  zwar  nicht  ausdrücklich  erfolgt, wird aber aus dem Schweigen des Auftraggebers  in  Kenntnis  dieser  Weisungen  abgeleitet.  Das  erscheint  nicht unproblematisch:  Das  bloße  Weiterleiten  eines  möglicherweise  umfangreichen  Schriftverkehrs  wird  jedenfalls nicht immer genügen. Anders verhält es sich  sicherlich  dann,  wenn  damit  ein konkreter  Hinweis  verbunden  wird,  etwa:  „Wir  sind  heute  vom  Architekten angewiesen  worden,  folgende  Leistung zu  erbringen.  Wir  werden  die  Leistung weisungsgemäß  ausführen.“  In  einem solchen  Fall  wird  der  Auftraggeber  widersprechen müssen, wenn er die angewiesene Leistung nicht ausgeführt wissen möchte. Noch sicherer erscheint es, dem Auftraggeber ausdrücklich die Frage  zu  stellen,  ob  der  Weisung  nachgekommen  werden  soll  oder  nicht,  und die Antwort abzuwarten. Das  Gericht  stützt  sein  Ergebnis  zusätzlich  auf  ein  nachträgliches  Anerkenntnis der Leistung (§ 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/B): Mit der Abnahme sei die zusätzliche  Leistung  jedenfalls  anerkannt  worden  und  damit  auch  zu  vergüten. Auch dies erscheint fraglich. Nur dann, wenn die fragliche Zusatzleistung dem Auftraggeber bei der Abnahme bekannt  oder  ohne  weiteres  klar  erkennbar ist oder er konkret darauf hingewiesen wird, wird man in der Abnahme des Werks zugleich das Anerkenntnis einer nicht  beauftragten  Zusatzleistung  sehen können. Dies genüge als schlüssiger Vortrag der ausstehenden Vergütung.

Autoren

Rechtsanwalt Dr. Reinhard Voppel

Rechtsanwaltskanzlei Osenbrück, Bubert, Kirsten, Voppel
Theodor-Heuss-Straße 43, 51149 Köln
E-Mail: info@obkv-rechtsanwaelte.de
www.obkv-rechtsanwaelte.de

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